7 要求暫緩入獄
我採取的第一個行動是爭取博格曼暫緩執行入獄服刑。他預定本星期就要被押送到賴克斯島的州立監獄去服刑1年。我們得想辦法一邊在聯邦上訴法院申訴，一邊讓他待在監獄外面。如果博格曼進了監獄，服完了他本不應服的刑期，那麼我們的一切勝利都失去了意義，就連聯邦最高法院也不能下令恢復一個65歲老人監禁1年所失去的年華。所以，最要緊的是，我們得向三個聯邦法院中的一個請求暫緩執行入獄。可是聯邦法院在牽涉到執行州法院判決的問題上是從不輕易干預的，這類暫緩要求很少獲得批准。我們這個案子的惡名，加上新聞界一直在公開鼓動立即把博格曼關進監獄，使這種要求比一般情況難度劇增。但我們沒有別的出路。
我採取的第一個行動是上書聯邦最高法院大法官舍伍德馬歇爾。最高法院九位大法官都分別主管幾個聯邦上訴法院以便在緊急情況下，如請求暫緩執行這種情況下作出決定。因為馬歇爾大法官進入最高法院之前曾在聯邦第二巡迴區上訴法院工作，轄區包括紐約州、康涅狄格州和佛蒙特州，所以他就負責第二巡迴區。馬歇爾一直被人認為是個自由派，可是他很少批准延緩執行的申請。有幾次他雖批准暫緩執行，但即被其他幾位大法官否決。所以我聽說他現在在考慮暫緩請求時刻意小心謹慎。
收到大法官同意我們提出請求的批示后，我立即正式提交申請，請求馬歇爾大法官批准暫緩執行。馬歇爾要求州特別檢察官辦公室回答這件事，這對我們來說是個好兆，因為大部分請求都是直截了當地被否決，根本不需要經過檢察官辦公室。可是幾天後，大法官還是否決了我們的請求。現在已經是星期五下午了，博格曼定於下星期二早晨10點整入獄。我們只有最後一個希望去紐約聯邦地區法院試試。我在這個周末連軸轉地工作，準備好了要求法院下達人身保護令的請求書及暫緩執行入獄的申請書。我在星期一早晨4點完成了全部文件，在9點整來到紐約聯邦地區法院把它交給了文書處。
到10點鐘左右要求緊急推遲執行的申請已經準備完畢。在聯邦法院總是有一個隨時聽取緊急要求的法官，這一天當班的法官是羅伯特沃德。
我走進沃德法官的法庭坐下，等待正在聽審的案子臨時休庭以便插進去提出申請。法官審理的是一樁錯綜複雜的經濟案件，當事人正在提出非常技術性的動議。法官看上去對此很不感興趣。當法庭臨時休庭時，我走上前去，對他說我有一件要事須提出緊急請求。我一說出我的名字，沃德法官就迎上來，對我從劍橋長途跋涉光臨本庭表示歡迎。我當時感到又高興，又對他認識我並對我這麼熱乎感到有點兒不自在。他說，他的法庭對緊急請求總是敞開大門的，並問我手頭要緊急處理的是什麼案子。
博格曼訴美利堅合眾國案，我回答說，同時開始提出我的請求。
博格曼！沃德法官嚷道，你是說伯納德博格曼嗎？
正是，我說，伯納德博格曼。
這位法官看上去滿腔的怒火已無法按捺。那傢伙早該關進去了。你現在到聯邦法院來幹什麼？那是州法院的案子。你怎麼能用那個案子來打斷這裏的訴訟程序。我現在正聽審的案子很重要，全國各地的律師都來了。
我告訴這位法官，博格曼在不到24小時以後就要開始服刑了，這種情況按法律規定屬於緊急情況。
沃德法官打斷我的話頭：博格曼坐牢就讓他坐去吧，我會在幾天後手頭這樁案子結束時再考慮他的請求。
可是法官閣下，我堅持說，這裏面牽涉到重大的憲法問題，如果被告開始實際上服刑這些問題就不存在了。
這位法官無動於衷，我的法庭對這種人不會給予特別考慮。大部分要求法庭下人身保護令的被告都是在監獄里提出來的，博格曼也應該這麼做。我對他這個人沒有一絲一毫的同情。
這時我覺得法官最後一句話給我一個好機會，便提高聲音回敬道：
我們不是到這兒來尋求同情的，我們也不是要求法庭給予特別考慮。問題恰恰是對博格曼沒有用通常的方法去對待。在本案中檢察官故意違反他在庭外協議中作出的承諾，可是紐約州法院甚至不敢觸及這個問題，連書面結論也不敢寫。這個案子給聯邦司法機構提出重大挑戰，看它是否有能力抵擋住新聞媒介和政客。我相信這個法庭對此會有明謀善斷。
突然間這法官的腔調變了。沃德法官向我保證他對博格曼同情與否將不會影響到他的裁決，該案將由它的實體性內容決定。好像為了證明這一點，他開始對我們提出的法律問題表示讚許。他允許我細細闡述緊急申請中牽涉到的法律問題，然後傳來特別檢察官辦公室的一位律師，一個叫阿瑟溫斯坦的小夥子，開始詢問特別檢察官在弗蘭克爾法官作出4個月徒刑判決之後的聲明內容：
沃德：我記得那位檢察官紐約州特別檢察官發表了一些激烈的言論。
溫斯坦：他表達了對判刑太低的不滿，法官閣下。
沃德：這些言論是在州法院法官宣判之前就在新聞媒介上發表了嗎？
溫斯坦：是的。
沃德：你要為此辯護嗎？
溫斯坦：文字記錄中這些材料都沒有。
沃德：那好，我們現在就錄以備考，這些程序就是為了這個目的。
溫斯坦：法官閣下，我將盡我記憶所及加以回憶。我手頭沒有登有記者招待會的那張報紙。（德肖維茨先生把報紙遞給溫斯坦先生。）
溫斯坦：我現在拿到一張《紐約時報》。海恩斯先生在那裏批評了弗蘭克爾法官的判決。
沃德：還有一件事我要白紙黑字地載入記錄。他隨後到州法院去說了些什麼？
溫斯坦：他建議，不管你你們法官判什麼刑都應與聯邦法院判決的刑期同時執行。
沃德：他臉上表情顯示出他就是這個意思嗎？
溫斯坦：法官閣下，我當時不在場。我不知道他當時的臉部表情是什麼樣。
沃德：律師，問題很簡單：你們是否達成了庭外協議？如果達成了，你們是否履行了協議？
辯訴結束后，沃德法官回到他的辦公室，他答應很快就公佈他的結論。這是十萬火急的關頭還有16個小時博格曼就會被關進監獄了。如果沃德法官作出不利於我們的裁決，當天再上訴也來不及了，上訴法院第二天早晨10點半才上班，那時博格曼已經入獄半個鐘頭了。我們覺得通過辯訴已經說動了沃德法官，可是，他隨時都可能再次改變看法。
過了大約30分鐘這30分鐘就像30個鐘頭那麼難熬沃德法官從辦公室里回到法庭，開始慢慢地念他的裁定：
雖說司法部長已經表示本案中牽涉到的事實與本庭經常碰到的情況並無特別不同之處，本庭對此不敢苟同。圍繞本案而發表的文章、評論、新聞廣播並非我們熟悉常見的那種。本案將被受理，這將會在今天下午受到媒體強烈的關注。
本庭已經得到充足的論據來作出如下結論，即紐約州在履行庭外協議時嚴重地侵犯了被告的憲法權利。
還有，上訴人定於明天開始執行的刑期很可能會執行下去，如果駁回暫緩執行的請求，上訴人的要求將失去意義
鑒於此，本法庭將在本項請求進行審理之前，批准延期執行，並且由傑拉德戈特爾法官審理
第二天早晨報紙登出博格曼贏得暫緩入獄11小時的大字標題。《每日新聞》報發表了題為耽擱正義的社論，文中說：
耽擱正義就是打爛正義。博格曼，這個老人院行業所有污泥濁水的總和，又一次把正義玩弄於股掌之中。
傑克紐費爾特嘲弄道：到博格曼入獄之時，說不定我已經進了老人院呢。
特別檢察官辦公室對新聞界的抨擊極為惱火，特別是對他們未能把博格曼投入監獄感到狼狽不堪。他們對沃德法官的裁決提出上訴。但上訴法院維持沃德法官的原判，使暫緩入獄繼續執行。現在由戈特爾法官主持的聽證將核查證據。博格曼至少眼下得到了緩刑。
聽證會在7月下旬的酷暑中進行。根據抽籤負責此案審理的傑拉德戈特爾法官是一個做事嚴肅認真，平時不苟言語的人。他被任命為聯邦地區法院法官之前，曾在該法院擔任聯邦治安長官。
這次聽證雙方都派出強大的陣容：博格曼的律師除我以外還有傑克利特曼及他的合伙人路易斯弗里德曼；特別檢察官方面派出六位律師上陣。法庭里坐滿許多聯邦副檢察官，與此案無關的律師，經常旁聽的人們，以及無所不在的新聞界大軍，其中包括電視台派到法庭去畫聽證情況速寫的專職畫家，電視攝影人員則等在法庭走廊里。
戈特爾法官宣佈開庭，緊接着聲明，他的外婆叫瑪麗海恩斯，可能有人會以為他與特別檢察官查爾斯海恩斯有親戚關係。他問雙方是否希望對這個問題進行澄清。我們表示沒有必要就此區區小事對他是否適宜擔任此案審理工作提出疑問。
這場聽證的基本法律問題，也就是所有圍繞這個問題的證據證言都集中於一點：到底特別檢察官違反庭外協議沒有。這方面的判例法是最高法院在1971年在《聖托貝羅訴紐約州》（SantobelloV。NewYork）一案中的裁決。在聖托貝羅案中，被告被控犯有兩項州賭博刑事犯罪。他的律師幫他進行庭外協議，讓他承認其中一項較輕的指控，即對最高可判1年徒刑的輕微非法行為認罪，換取州檢察官同意不對任何判決提出建議。該案判決的時候，那個參與庭外交易的檢察官被撤換掉，而換上來的檢察官很顯然對他前任做的庭外協議一無所知，他建議量刑法官按這種犯罪的最高刑罰判處1年徒刑。被告辯護律師對檢察官的建議提出異議，可法官否認他的量刑受到檢察官建議的影響，仍然判聖托貝羅入獄1年。
聖托貝羅對這個判決進行上訴，認為檢察方面違反了庭外協議。像博格曼一樣，聖托貝羅在紐約州各級司法機構進行申訴都沒有結果，不得已而要求聯邦最高法院下令暫緩執行他的判決。與博格曼不同的是，一位最高法院大法官批准暫緩執行，隨後他的案子在最高法院九位大法官面前進行了辯訴。首席大法官沃倫伯格作出裁決，認為由於檢察官向量刑法官建議判刑而違反了庭外協議。
博格曼聽證的關鍵問題就是從聖托貝羅案例法中直接引出來的：特別檢察官公開批評弗蘭克爾法官的判決是否違反了庭外協議？量刑法官是否知道他作了這種批評？
審核證據的聽證一般都不會有什麼使人感到出其不意的地方，因為基本事實對雙方來說都比較清楚；這些情況都記錄在案以供此次聽證核查。可是這場聽證卻不斷爆出冷門，有時還有驚天動地的新發現。
當然，我們知道特別檢察官海恩斯曾經召開記者招待會對弗蘭克爾法官的判決大肆攻擊，他講話內容刊登在《紐約時報》上。這個講話內容看起來有點像是即興發揮，就好像是從法院到他辦公室路上匆匆草就。可是這個講話中有幾個地方會使我們疑團頓生，剛開始我沒辦法明確指出問題在哪裏，但很快就發現這篇講話通篇都沒有提究竟判了多長的徒刑它沒有提4個月刑期。這是很不尋常的做法，因為正是這入獄4個月的判決招來他這番抨擊。我開始懷疑，這篇聲明怕是早在弗蘭克爾法官作出判決之前就擬就了吧？特別檢察官唯恐判決太輕會把他置於尷尬的境地。我們決定傳喚特別檢察官海恩斯作證，以便搞清我們的懷疑是否確鑿。利特曼對他進行了質證。
海恩斯是個謹慎小心但不願合作的證人。一開始他竟然否認他曾經召開過記者招待會：
那不是記者招待會我只是回答了記者向我提出的一連串問題。
確實，他最初作證時說，他第一次決定與新聞界談此事是在弗蘭克爾法官判決之後。在我們進一步追問之下他承認，他在弗蘭克爾法官作出判決前一天就打定主意要預先寫一篇對判決看法的聲明。繼續追問后，他又說他在宣判之前兩天就已着手起草在記者招待會上發表的聲明了。過了一會兒，海恩斯又改嘴說我錯了，我錯了，應該是在宣判之前3天。
海恩斯後來承認，在宣判前幾天，他給華盛頓一位在國會山做新聞秘書工作的老朋友打電話，要求他就預料之中弗蘭克爾法官對博格曼的從輕發落起草一篇新聞發佈稿。這個朋友叫戴維傑維爾，以前曾在《華盛頓郵報》當記者，後來被傳喚到庭作證。他在證詞中說，他到紐約去與海恩斯商討在聯邦法院宣判后發表一篇聲明的事宜，這件事可能發生在宣判前一星期的樣子。海恩斯自己的新聞秘書曾起草了聲明的初稿，她肯定地說，根據海恩斯的指示，她在聯邦法院宣判前一星期就動手寫了。
根據新聞界人士的解釋，發表這篇聲明的目的在於使特別檢察官海恩斯不致被新聞媒介套上頸手枷，並維持他的公眾形象。傑維爾證明他曾勸告海恩斯說，給博格曼判的刑期長短是對老人院行業進行調查最事關重大的一個方面，這就是為什麼要干這件事的原因。他鼓動海恩斯發表一項強硬的公開聲明，因為你根本不可能走那些舊式律師的老路子，躲在壁櫥里現在正是水門事件后時期，我們已無法再這樣做了。傑威爾作證說，所有參加此案的工作人員討論了這項聲明是否可以解釋為是與庭外協議大相徑庭的。海恩斯方面的律師強烈要求他不要發表任何聲明：律師是不幹那種事的。可是這位新聞專家堅持說海恩斯保持緘默會有災難性的後果。傑維爾回憶道：我們和新聞界有一種傳統的關係，那種律師式的切齒對抗。
很明顯，特別檢察官海恩斯認為他的形象比實現他在庭外協議中應許的承諾更重要。他支持這位新聞專家的意見，決定發表一篇公開聲明，對弗蘭克爾法官可能在判決中作的任何從輕處罰進行抨擊。雖然他明知這麼做會破壞他和博格曼的辯護律師達成的庭外協議，他仍然決意不預先通知對方他有意發表聲明。
聽證會完全證實了我們的懷疑。更有甚者，對弗蘭克爾判決進行抨擊全然不是一種心血來潮的衝動，它是有計劃有預謀地用來維持特別檢察官形象，甚至以破壞庭外協議作代價也在所不惜。當戈特爾法官了解到這種預謀時評論道：出現了一些始料不及的因素。
另外一個始料不及的因素是米利亞法官的態度。他否認曾讀過或聽說過特別檢察官海恩斯關於弗蘭克爾法官判決的聲明。他的說法一下子使我們陷入困境。我們敢肯定他說的不是實話，因為在紐約市幾乎不可能有人沒讀過或沒聽說這篇聲明。可是參與此事的米利亞法官竟然聲稱對此一無所知。我們核查了事實，發現他那天晚上在紐約；他一般每晚必看電視新聞；他習慣閱讀《紐約法律報》和《紐約時報》。可是他堅持否認這些明擺着的事實。每個人都很熟悉特別檢察官的聲明，連戈特爾法官也承認這一點。在聽證進行當中有一次我提出由一個沒有讀過特別檢察官聲明的法官去給博格曼判刑，這時戈特爾法官插話說：我看在全紐約州你也找不到一個一點兒也不知道〔特別檢察官聲明〕的法官。我忍不住譏諷一句：米利亞法官除外。
要想對一個法官進行質證是相當困難的：律師根本不會這樣做；他們寧願假裝相信他的證詞是真的，也不願招惹法官證人或其他法官的妒恨。可是，眼前的麻煩比這還大，我們現在進行質證要用特別的手段，我們得讓他在證詞中來個180度的大轉彎：我們實際上是逼他承認他以前講的不是事實。但我們別無出路，他矢口否認自己曾說過的話已使我們陷入絕境。如果他真不知道特別檢察官的聲明，那麼儘管他的聲明可能十分不妥，也只能是一個無關大局的小錯誤，不可能對他的量刑起什麼作用。這樣我們必須全力以赴地對他進行質證，以使他改變證詞。
我們決定由我去完成這個困難重重的任務，雖然我在質證的經驗和技術方面比起利特曼差得很遠，但我推測利特曼和他的律師事務所必須經常與紐約州的刑庭打交道，他們經常會碰到米利亞法官。除非有必要，他們當然不肯輕易把米利亞法官逼得太狠。而我大概永遠不會在法庭上與他相見，對我來說我的生計不會受到什麼影響。
我決定在質證過程中把他當作說謊的證人；我將不考慮該證人本人是個法官這個事實；我當然明白米利亞法官會指望我對他圓通些，可我認識到讓他措手不及可能會使他吐露真言。於是我一開始就用一種咄咄逼人的口氣進行盤問：
問：米利亞法官，你在判決前就已寫好判決時準備講話的全文了，包括加判1年徒刑這一句也是在你判決之前就已決定了的，這是不是事實？說是或不是。
答：不是
問：在作出判決當天之前，你早已擬好判決文的草稿，這是否是事實？
答：我倒是寫了一個
問：是還是不是？
答：是。
問：可以給我們一份草稿的副本嗎？你現在有嗎？
答：我不知道。我看可能在
問：請不要回答我沒問你的問題，法官先生。
我隨即開始對核心問題進行質證，使米利亞法官承認他是《紐約法律報》和《紐約時報》的長期訂戶，每天都閱讀這兩份報紙。我還使他承認，他收集了一份關於博格曼案件的剪報彙編。米利亞法官明顯地感到，他如果堅持說他對自己司法生涯中處理的最重大案件、報紙上頭版頭條的新聞一無所知的話，是無論如何也不能自圓其說的。他變得閃爍其詞，後來他承認他在報紙上看到弗蘭克爾法官作出判決的消息：
問：在弗蘭克爾法官對博格曼博士作出判決的第二天，《紐約時報》頭版頭條刊登了一篇與此有關的文章。
現在當着你的面，我是否可以有把握地說你肯定看過這篇文章？
答：是。
問：當着你的面，我是否可以肯定，你讀了《紐約法律報》第二天頭版頭條刊登的博格曼判決的文章？
答：我不知道，或許有可能。
問：或許有可能？
答：或許有可能。我只知道我看了《紐約時報》。
問：你讀了《紐約時報》上關於博格曼判決的全部內容了嗎？
答：我想是的。
問：我想請您，法官閣下，看一份《紐約法律報》刊登的頭版頭條文章的影印件，並請你回答它是否勾起了你的回憶。這篇文章的大標題是：博格曼州法院判決暫緩執行；聯邦法院判處4個月徒刑。
對於你這個訂閱《紐約法律報》並且每日閱讀的人來說，不可能對一篇標題是博格曼州法院判決暫緩執行的文章視而不見，是嗎？
威恩斯坦先生：我反對。
法庭：抗議成立。
問：對於你來說，看到報紙標題上半部博格曼州法院判決暫緩執行是否使你回憶起你實際上當天看沒看過《紐約法律報》上刊登的文章？
答：沒有。
問：你現在作證說你可能沒有看到《紐約法律報》上刊登的那篇文章嗎？
答：我作證說我不知道究竟
法庭：或許讓他看看那份報紙會好些。（停了一下）
答：謝謝。（停了一下）
答：是的，律師，我想我看過這篇文章。
問：那麼你的回答就是這篇文章勾起了你的回憶，你現在作證說你確實讀了這篇文章，是嗎？
答：是的，先生。
在迫使他改變了對報紙的證詞之後，我開始盤問他電視的事，問他是否在特別檢察官召開記者招待會那天看了11點鐘在第四台播放的新聞節目。當我告訴他新聞節目中有電視台畫家畫的他的面容，還有關於特別檢察官記者招待會的詳盡報道時，他又開始閃爍其詞。
最後，我向米利亞法官提出在我們看來最為至關重要的問題：
問：當你從報紙上看到或聽說特別檢察官對於聯邦法院的判決極為不滿時，你那時是否意識到特別檢察官有責任向你建議判處博格曼相同的刑期，即他表示極為不滿的那個刑期？
這回，米利亞法官沒有閃爍其詞：
答：我的回答是肯定的。
我們已經完成了我們預定的任務。法庭明白無誤地記錄下米利亞法官曾經在報紙上看到特別檢察官對聯邦法院的判決極為不滿的報道；同樣不容置疑的是，當米利亞法官看到這篇報道時，他意識到特別檢察官有責任向自己建議判處博格曼相同的刑期。因此，無可爭議的，特別檢察官清楚地向米利亞法官傳遞了他對自己並非情願地向州法院正式提出建議的真實想法。這樣特別檢察官就可以到米利亞法官面前，拉長臉正式建議他也判處4個月徒刑，與聯邦徒刑同時執行；他自己心裏明白米利亞法官知道他的真實觀點是，如果法官當真接受他的建議，特別檢察官當真要極為不滿了。
餘下來的聽證過程就平淡無奇，全是公事公辦了。新聞媒介對這次聽證極為重視，每天晚上在電視新聞節目里都播放聽證人參加者的速寫畫面。在聽證會即將結束之時，《紐約郵報》刊登了一篇羅伯特李普賽特寫的專欄文章，我的家人讀到這篇文章時極為惱怒不安。該文有如下評論：
伯納德博格曼這個對老人院打家劫舍的強盜昨天沒有鋃鐺入獄。實際上，他甚至沒有出庭而傑克利特曼在場。傑克這個硬碰硬的前地區副檢察官曾把拉普布朗押上了審判台，也曾把威廉菲利普斯這個心狠手毒的惡棍整得窮途末路，以致這個無賴的警員在堂上大罵你這萬人唾棄的渣滓！還有，艾倫德肖維茨也在場，就是哈佛大學法學院的德肖維茨教授，為電影我好奇（黃色）和深喉辯護的那位律師。德肖維茨寫過不少政府有義務考慮一些行動中牽涉到的人權因素的文章，可是，昨天他也站在博格曼一邊。這場審判是非常專業性的訴訟：沒有明顯的錯對之分，沒有傷病纏身的老人在博格曼經營的老人院痛苦呻吟的陳述，沒有行賄舞弊那種石破天驚的鐵證；有的只是程序動議，偽裝和假象，還有曖昧晦澀的判例。德肖維茨曾要求法官把他掌握的一些文件給他看，因為站在律師的角度看問題與法官看問題全然不同。年輕的紐約州司法部長幹得很賣力，但看起來似乎有點兒力不從心，因為利特曼和德肖維茨都是爐火純青的法界投石巨人，他們太厲害了。在休庭時，安德魯斯坦恩納悶為什麼這麼多著名律師會去為這麼一個壞蛋辯護。這對他們而言是大有好處的，他說，想想看，德肖維茨從博格曼那裏撈了多少錢！這些傢伙又怎麼能回去侈談什麼道德，寫什麼教科書呢，他們對哈佛的孩子們又能講些什麼呢？
聽證會很快結束，現在該案到了戈特爾法官手中。一般說，經過如此漫長的聽證后，律師多少可以了解到法官打算如何判這樁案子。可是戈特爾法官守口如瓶，他一字不漏。他看上去心亂如麻。也難怪他花了2個月時間來寫判決書。這份判決書最後下達時足足有40頁厚，從判決書里可以看出他吃不準的心情和層層疑慮。
戈特爾法官對聽證取得的事實進行一番審核之後，在有關特別檢察官的記者招待會問題上作出對我們性命攸關的有利決定：
海恩斯對聯邦法院判決的抨擊顯然不符程序，完全與紐約州法律相悖。它違反了《紐約州職業行為規範》中關於禁止政府檢察方面在判決前發表極有可能對判決產生影響的言論的內容。
戈特爾法官作出特別檢察官海恩斯的行為違反了法律工作者職業道德的結論。為了證明這一點，他引用一條規定，禁止檢察官發表意在轉移或影響公眾輿論以此獲取政治利益或企圖影響或恐嚇司法機構的言論。特別檢察官的聲明毫無疑義意在用加強他的公共形象來獲得政治利益，來影響米利亞法官的量刑決定。
在得出這些重大結論后，通常法官都會作出對我方有利的裁決。可此案絕非尋常，戈特爾法官也就隨後作出了一些奇怪的不合邏輯的決定。
首先，他辯解說，雖說特別檢察官的聲明是違法的，不合時機的，但它並沒有違反庭外協議的具體內容。法官承認該協議確實明確地禁止在認罪後向記者發表聲明，但他強調協議中沒有提到判決後向記者發表談話的問題。（他故意視而不見這樣一個事實，即判決明擺着在認罪之後，因此沒有必要再加贅述。）耍了這樣一個怯懦的小手腕，法官就可以作出結論說，特別檢察官的聲明並沒有在技術上違反《聖托貝羅》案例法的規定。
第二，戈特爾法官轉而討論特別檢察官在州法院量刑時實際上所作的建議是什麼。在這個問題上他的結論也是對我們有利的：
毫無疑問，特別檢察官作出不再加刑的建議是不甚情願的，沒有完全按照庭外協議所規定的條款去做
現在又遇到那種通常的慣例：沒有完全遵守庭外協議的結論應該使裁決對我們有利，特別是鑒於這位法官如此注重要求斟字酌句地按協議內容辦，從而得出特別檢察官不合時宜的非法聲明並沒有在技術上違反庭外協議。誰曾想，這回戈特爾法官來了個180度大轉彎，又不要求斟字酌句按協議條款辦了：
如果特別檢察官假裝自己是真心實意地做出這個判刑建議那反而會顯得虛偽透頂。
這樣，戈特爾法官用一番雜技般高難度的花言巧語得出結論，特別檢察官抨擊聯邦法院判決不合時宜的非法聲明並不能使他作出不利於博格曼的裁決，因為它並沒有違反庭外協議的具體內容；這也不能使他作出有利於博格曼的裁決，因為海恩斯真的字斟句酌地按庭外協議去辦，反倒顯得虛偽透頂了。博格曼橫說豎說都得輸，博格曼死說活說都不能贏，誰叫你叫博格曼來着！！
戈特爾法官的裁決說明他是個沒有膽識的人，不敢作出有利於博格曼的判決，即使在認定所有的基本事實都對博格曼有利的情況下也不敢。當我讀他的裁決時，我對他滋生出一些惻隱同情之感：他總的來說是一位正直聰穎的法官，他認定事實都對我們有利，這是何等難能可貴。可是他就是不敢簽署使博格曼獲得自由的人身保護令，因為媒體和大眾的憤怒將會排山倒海般而來。我認為他是有意無意地在把這一重負分解開來；在他的結論中對事實作出認定，以使我們在上訴法院能比較有利地申訴。如果上訴法院準備依照這些事實作出結論，它就會裁決博格曼不必入獄。這樣戈特爾法官作為核查事實的人就很好地完成了任務，又不致惹得新聞界怒氣衝天。比起被指派單獨審理本案的新法官，由3個法官組成的上訴法庭是比較能經得住這種壓力的。
戈特爾法官不願承擔釋放博格曼的責任，最明顯的暗示在他結論的最後一段，關於博格曼在上訴前取保的請求。在判決書里，戈特爾承認這是一個錯綜複雜又嚴密的案子，但他就是不肯就取保的請求作出裁決。
這種遜讓自己職權範圍內義務的做法並沒有任何法律依據。果然，當我們到上訴法院去申請取保時，法官毫不掩飾他們心煩意亂的狼狽之情。按照法律，取保是由聯邦地區法院決定的，戈特爾法官沒有理由把自己的責任推卸給他們。可博格曼案絕非尋常，新聞界和輿論的幽靈遊盪在法庭上，戈特爾法官儘管享有終生法官職位也得乖乖地俯首聽命於新聞界的淫威，被玩弄於股掌之中。
上訴法院輕而易舉地就作出裁決：博格曼在上訴法院作出結論之前應准予交保候審，不受監押。上訴法院首席法官歐文考夫曼在猶太人保衛同盟案中判決我們勝訴的那位法官在法官席上宣佈，本案中有一些極為嚴重的問題，他敢肯定，博格曼有可能勝訴。
可是幾個月後上訴法院就本案的實體進行辯論時，原先裁定取保請求的三位法官都換下去了，三位新法官似乎一上來就打算否定我們的論據。
沃爾特曼斯菲爾德法官和亨利弗蘭德利法官在我還沒走到講台之前就開始對我的論據猛烈開火。這種攻擊有時就像是針對我個人，因為我接受了博格曼的委託為他辯護；我覺得好像我個人是這次上訴的目標，這些法官們幾乎沒有對特別檢察官有隻言片語的批評，而戈特爾法官已經認定他的行為既不合時宜又是非法的。離開法院時我們大失所望，但也很疑惑為什麼有了戈特爾法官的事實裁定和最高法院的例判，上訴法院竟然還是否決我們的論點。
結論在1977年聖誕節前夕下達三位法官一致裁決博格曼敗訴。這篇裁決書是弗蘭德利法官的手筆，這種結論竟出自他之手令人驚愕不止，摩掌嘆息。弗蘭德利法官是個極拘泥於程序細節的人。他對上訴法院不能用自己認定的事實取代地區法院認定的事實這個規矩十分認真。上訴法院對博格曼案的裁決卻完全不考慮戈特爾法官認定的事實！
弗蘭德利法官的裁決完全不提戈特爾法官的結論精心策劃向記者發表聲明既不合時宜、不道德而且是非法的；相反，弗蘭德利想給人一種印象：正是博格曼要求上訴法院駁回地區法院認為向記者發表的聲明是無可非議的結論；他也沒有提到戈特爾法官關於特別檢察官對米利亞法官的當堂判刑建議沒有遵守庭外協議的具體規定；這位法官拿不出任何根據就信口做出毋庸置疑，海恩斯遵照他承諾的義務作了判刑建議的結論。法官用毋庸置疑或眾所周知這樣的套話來抹殺律師反覆強調的論點是最陰險的矇騙行為，是最為律師們所不齒的自我作踐。我們從來就沒有認可或承認他的那些話。我們一直在爭辯，戈特爾法官也同意的是，特別檢察官沒有提出他在庭外協議中答應的那種建議。現在弗蘭德利法官不僅僅是反駁我們的論點，他不僅僅是對戈特爾法官的結論提出質疑，他還假裝我們已承認了我們正在極力反駁的東西。
結論中餘下的部分就不難想像了。法庭認為海恩斯對記者的聲明無可指摘，他不情願地提出的判刑建議也合情合理。庭外協議不能僅僅因為在檢察官的判刑建議中缺乏恰當的熱忱就說庭外協議受到侵犯。檢察官提出不情願的建議是無可指摘的，除非他的面部表情或說話的口氣使法官感到他本意是讓法官不要接受這個建議。這裏用上了最後一個除非，對照着本案的全部記錄就可以看出點眉目來。每個人都很清楚（戈特爾法官在聽證時曾重複提出），事實上特別檢察官寧願他的建議不被採納。他不需要通過悄然無聲的面部表情或說話的口氣來傳達他的真意，他早已通過對記者發表的聲明直接說出來了。可是，因為特別檢察官在法庭上並沒有什麼特別的表情，對記者發表的聲明就不能傳達給量刑法官不要當真接受他的建議這一信息。
法庭認定特別檢察官未違反庭外協議條款，博格曼必須按照紐約州判決入獄服刑1年。
我們提出重新審查的動議，這又引來新聞界一陣排山倒海般的怒潮：博格曼簡直是在耍弄美國司法制度，就像玩電子遊戲機一樣，他現在還無所顧忌，傑克紐費爾特抱怨道。紐費爾特還對我本人進行人身攻擊，因為我竭盡全力通過一切司法渠道為我的委託人排憂解難。
當我們所有努力失敗的最後一刻，那天是1978年2月6日，博格曼被帶到雷克斯島的監獄。